가처분에서의 간접강제 반드시 필요합니다.

 

 

안녕하세요. 법무법인 비츠로 부동산전문변호사 이찬승입니다.

 

 

법무법인 비츠로는 많고도 다양한 가처분 사례에서 다수의 성공사례를 쌓아오고 있습니다. 가처분 사건에 관해서 그간 포스팅한 글도 꽤 많으니 가처분에 관해서 궁금하시다면 참고해보시기 바랍니다.

 

 

가처분의 달인, 법무법인 비츠로

 

 

 

오늘 알려드리고자 하는 것은 바로 가처분을 신청할 때 법원에 반드시 간접강제도 함께 할 수 있도록 해달라고 신청해야 한다는 것입니다. 간접강제가 필요한 것은 모든 가처분 사건에서 항상 그런 것은 아니고, 업무방해금지 가처분, 직무집행정지 가처분, 동종영업금지 가처분, 영업방해금지 가처분, 공사방해금지 가처분, 통행방해금지 가처분 등에서 필수적입니다. 이렇게 이름도 길고 어려워 보이는 가처분 사건들의 공통점은 무엇일까요?

 

 

바로 가처분으로서 채무자(상대방)에게 어떤 행위를 하도록 하는 것이 아니라, 채무자가 나한테 어떤 행위를 하지 못하도록 금지 또는 정지를 구하는 것입니다. 법적으로는 이를 부작위 의무라 합니다.

 

 

 

 

이러한 부작위 의무와 대조되는 것은 작위 의무입니다. 명도단행가처분, 대표적으로 작위 의무를 이행하도록 하는 가처분입니다. 명도단행가처분이 인용되면 채무자는 채권자에게 부동산을 비우고 인도해야 하죠. 만약 채무자가 명도단행가처분 결정에도 불구하고 명도에 응하지 않으면 채권자는 강제로 집행할 수 있습니다. 그런데 부작위의무는 성질상 직접 강제할 방법이 없습니다. 채무자에게 어떤 방해행위나 공사 또는 영업을 하지 말라는 것인데 그럼에도 채무자가 방해를 하거나 공사, 영업을 계속 한다고 해서 그 행위를 물리적으로 막을 방법이 없습니다.

 

 

 

 

그렇기 때문에 부작위의무를 구하는 가처분에서는 채무자가 가처분 결정에도 불구하고 즉각 위반 행위를 중단하지 않거나 계속 위반 행위를 할 경우를 대비해야 합니다. 그래서 가처분 결정 이후로도 위반 행위가 있을 경우 일정한 금액을 채무자가 손해배상으로 채권자에게 지급하도록 해서 금전적 부담을 줌으로서 가처분 결정을 따르도록 합니다. 이러한 것을 간접강제라 합니다(민사집행법 제261조). 그런데 이 간접강제 부분을 법원이 결정하는데 있어서 조금 문제가 있습니다.

 

 

 

 

부작위의무를 구하는 가처분 사건에서 간접강제를 함께 구하면, 대부분의 재판부에서 가처분은 인용하면서도 간접강제까지 인용하는데 굉장히 소극적입니다. 간접강제까지는 인정해줄 수 없다는 것인데요, 그러면서 재판부가 주로 드는 이유를 보면 다소 납득하기가 어렵습니다. 예를들면 채무자가 가처분 결정에도 불구하고 의무를 불이행할 것으로 단정할 수 없다거나 간접강제까지 해야할 필요성은 없다라는 식입니다.

 

 

 

 

이상하지 않나요? 간접강제가 인정되더라도 채무자가 가처분 결정에 따르기만 하면 간접강제에 따른 손해배상책임을 질 일이 없습니다. 채무자가 법원의 결정에 따르면 간접강제는 아무 의미가 없는 것입니다. 법원이 채무자에게 위반 행위를 해선 안된다고 판단했기 때문에 가처분을 인용할텐데 그러면 당연히 가처분 결정에 따라 채무자가 즉각 위반행위를 중단해야하는건 당연합니다. 가처분은 인용하면서 간접강제는 너무 심하다? 조금 과장해서 생각해보면 가처분 결정에도 불구하고 채무자가 위반 행위를 계속할 수 있도록 면죄부를 주는 거나 다르지 않습니다. 가뜩이나 우리 사회가 사법적 판단에 대한 존중이 지극히 낮은 점을 고려하면 저는 간접강제에 소극적인 법원의 태도는 부적절하다고 생각합니다.

 

 

 

 

제가 실제 수행한 가처분 사건에서 법원은 가처분 인용 결정을 하면서 간접강제 신청은 기각했던 경우가 있었습니다. 그런데 채무자의 위반 행위는 계속되었습니다. 이러한 경우 채권자는 간접강제만을 다시 별도로 신청해야합니다. 가처분을 이기고도 또 시간이 듭니다. 부작위의무를 구하는 가처분의 대부분은 채권자가 채무자의 위반 행위로 인한 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위해서 하는 것인데(민사집행법 제300조 제2항), 이러한 면에서도 간접강제를 굳이 기각할 이유가 없습니다.

 

 

만약 가처분 결정 직후 채무자에게 즉각적인 행위 중단을 강제하는 것이 과하다면, 결정 자체에서 기간을 유예할 수도 있습니다. 예컨대 ‘채무자는 XXX행위를 이 사건 결정일로부터 1주 내에 중단하여야 한다.’라고 말이죠.

 

 

 

 

그래서 저는 가처분 사건에서 끊임없이 위와 같은 제 의견을 강력하게 피력하고 있습니다. 그래도 최근에는 이러한 저의 노력이 빛을 보는지 예전에 비해 간접강제까지 인용되는 사건이 늘고 있습니다. 하지만 여전히 많은 분들이 가처분 사건에서 간접강제는 의례적으로 구하고 애초에 간접강제까지 인용되는 것까지는 크게 기대하지 않는 듯합니다. 그러나 사건의 실질적인 해결과 의뢰인께서 당면한 절박한 상황을 타개하려면 강접강제 부분도 결코 양보할 수 없습니다.

 

 

법무법인 비츠로는 완전한 승소를 위해서라면 어느 것 하나 쉽게 양보하지 않습니다.

 

 

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